Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties

Vanaf 1 mei 2016 is de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) vervallen. De wijzigingen staan in de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). De Belastingdienst heeft de VAR laten vervallen om in de werkrelatie schijnzelfstandigheid van zzp’ers tegen te gaan, en helderheid te verkrijgen over de werkrelatie plus de belasting- en premieverplichtingen.

Bij het bepalen welke situatie op u van toepassing is kunnen wij u uiteraard van dienst zijn. Belangrijk is om te zorgen dat in ieder geval met ingang van 1 mei 2017 tussen u en uw opdrachtgever, danwel tussen u en uw inleners duidelijkheid is over de wijze waarop u samenwerkt en hoe u dit heeft vastgelegd.

Overgangstermijn

Opdrachtgevers en zzp’ers krijgen van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017 de tijd om zo nodig hun werkwijze aan te passen. Tot die datum geeft de Belastingdienst voorlichting en helpt ze bij de invoering van de nieuwe werkwijze.

Voor opdrachtgevers en zzp’ers geldt in deze overgangsperiode wel een inspanningsverplichting: beiden moeten samen actief bezig zijn om de arbeidsrelatie zodanig vorm te geven dat er geen sprake is van loondienst. De

Belastingdienst zegt daarover: “Bijvoorbeeld door aantoonbaar met elkaar in gesprek te zijn over het gebruik van een modelovereenkomst en over eventuele aanpassingen in de werkwijze die daarvoor nodig zijn.”

Onder de nieuwe wet DBA zijn opdrachtgevers en opdrachtnemers samen verantwoordelijk voor het voorkomen van schijnzelfstandigheid.

De Belastingdienst kan na 1 mei 2017 toetsen op het element van schijnzelfstandigheid. De vastgelegde werkrelatie in een directe zzp inhuur overeenkomst is hierbij het uitgangspunt.

Geen beoordeelde overeenkomst: wel of geen dienstbetrekking

U bent niet verplicht een modelovereenkomst te gebruiken of een eigen overeenkomst door de belastingdienst te laten beoordelen. Maar een zzp’er en een opdrachtgever hebben altijd een overeenkomst, want zij maken altijd afspraken. Aan de hand van die afspraken moet de opdrachtgever dan zelf bepalen of hij wel of geen loonheffingen moet inhouden. Wij hebben een aantal mogelijke afspraken voor u op een rij gezet en daarbij vermeld welke rol deze bepalingen spelen bij onze beoordeling van een overeenkomst.

Als u geen modelovereenkomst gebruikt en ook geen eigen overeenkomst die wij voor u hebben beoordeeld, kunt u ook zelf bepalen of er sprake is van loondienst. Dat doet u door de overeenkomst eerst te toetsen aan de kenmerken van een echte dienstbetrekking. U vindt die kenmerken met voorbeeldbepalingen hieronder. De bepalingen in uw eigen overeenkomst kunnen anders geformuleerd zijn dan de voorbeeldbepalingen, maar het gaat om de strekking ervan. Zo kunt u zelf inschatten of de opdrachtgever wel of niet loonheffingen moet betalen.

Als er geen echte dienstbetrekking is, kan de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer nog wel een fictieve dienstbetrekking zijn. In dat geval moet de opdrachtgever toch loonheffingen inhouden en betalen. U leest hier ook over de fictieve dienstbetrekking.

Kenmerken van een echte dienstbetrekking

Er is sprake van een echte dienstbetrekking als is voldaan aan de volgende 3 voorwaarden:

• De werknemer heeft zich verplicht om persoonlijk voor de werkgever te werken. Dat betekent dat de werknemer zich niet zonder toestemming van de werkgever door een ander mag laten vervangen.
• De werkgever is verplicht om de werknemer voor het werk loon te betalen.
• Tussen de werknemer en de werkgever bestaat een gezagsverhouding. Dat betekent dat de werkgever de werknemer bindende aanwijzingen kan geven over hoe hij het werk moet doen.

Wij beoordelen de bepalingen in overeenkomsten in onderling verband, waarbij we kijken naar de aanwezigheid van al deze verschillende kenmerken. Als minstens 1 van de 3 voorwaarden ontbreekt, is er geen sprake van een echte dienstbetrekking.

Naast deze 3 kenmerken kunnen ook andere bepalingen een rol spelen bij de beoordeling.

Verplichting van de opdrachtnemer om voor de opdrachtgever te werken

Om te bepalen of de verplichting tot persoonlijke arbeid ontbreekt, toetsen wij in hoeverre de opdrachtnemer:

• zich vrij en willekeurig mag laten vervangen door een derde
• zich vrij mag laten vervangen door een derde die voldoet aan objectieve criteria die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn en die vooraf zijn vastgelegd in de overeenkomst

Wij concluderen dat er sprake is van een recht op vrije vervanging als aan de volgende 2 voorwaarden is voldaan:

• De opdrachtnemer beslist zelf of hij zich laat vervangen en door wie. Als de opdrachtgever hiervoor toestemming moet geven of de vervanging zelf regelt, of als de opdrachtnemer moet kiezen uit een aan de opdrachtgever bekende of gesloten ‘pool’ van opdrachtnemers, is er dus geen sprake van vrije vervanging. Voor vrije vervanging doet het er niet toe of de opdrachtnemer de vervanging moet melden aan de opdrachtgever, zolang de opdrachtgever geen zeggenschap heeft over de keuze van de vervanger. Ook doet het er niet toe of de vervanger moet voldoen aan objectieve criteria die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Bijvoorbeeld het hebben van een rijbewijs voor een chauffeur. Maar een opdrachtgever mag geen persoonlijke vaardigheden of ervaring eisen van de vervanger. Dan bemoeit hij zich toch met de keuze van de vervanger en is er geen sprake van vrije vervanging.
• Het recht op vrije vervanging moet realistisch zijn: het moet passen bij de opdracht en overeenkomen met de werkelijke verhoudingen tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Het is bijvoorbeeld niet realistisch om een recht op vrije vervanging in een overeenkomst op te nemen als de persoonlijke kwaliteiten van de opdrachtnemer belangrijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Denk aan een bekende tv-presentator die wordt ingehuurd voor de presentatie van een serie tv-shows. Het is niet realistisch als de tv-presentator en zijn opdrachtgever in hun overeenkomst een recht op vrije vervanging opnemen.

De volgende voorbeeldbepalingen wijzen erop dat de opdrachtnemer niet verplicht is persoonlijk voor de opdrachtgever te werken en dragen dus bij aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:

• De opdrachtnemer kan zich laten vervangen, zonder dat de opdrachtgever daar iets over te zeggen heeft.
• De opdrachtnemer kan zich vrij laten vervangen, maar blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en voor het naleven van de afspraken.
• De opdrachtnemer meldt de opdrachtgever wie het werk doet, ook als dit tijdens de looptijd van de overeenkomst verandert. De opdrachtgever heeft niet het recht vervangers te weigeren. Hij mag alleen vervangers weigeren op basis van objectieve criteria, zoals bepaalde diploma’s en certificaten. De opdrachtgever en de opdrachtnemer hebben deze criteria bepaald voordat de opdracht wordt aangenomen en ze zijn vastgelegd in de overeenkomst.

De volgende voorbeeldbepalingen wijzen erop dat de opdrachtnemer verplicht is persoonlijk voor de opdrachtgever te werken:

• Als de opdrachtnemer niet kan werken, mag hij zich laten vervangen en meldt hij de opdrachtgever dat er een vervanger is. Als de opdrachtgever twijfelt aan de kwaliteit of de ervaring van de vervanger, zoeken opdrachtnemer en opdrachtgever samen naar een andere vervanger.
• De opdrachtnemer kan zich alleen laten vervangen door een opdrachtnemer die bij de opdrachtgever bekend is of door de opdrachtgever goedgekeurd is.

Verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer voor het werk te betalen

Om te bepalen of de loonbetalingsverplichting ontbreekt, beoordelen wij of de opdrachtgever verplicht is een vergoeding te betalen voor het werk van de opdrachtnemer. Het maakt niet uit hoe hoog die vergoeding is en ook niet of de betaling via een ander loopt.

De volgende voorbeeldbepaling wijst erop dat de opdrachtgever niet verplicht is loon te betalen en draagt dus bij aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:

• De opdrachtnemer krijgt alleen een vergoeding voor de werkelijk gemaakte kosten.

Gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever

Om te bepalen of een gezagsverhouding ontbreekt, kijken wij in hoeverre de opdrachtgever aan de opdrachtnemer opdrachten en aanwijzingen mag geven voor het werk dat moet worden gedaan: welke afspraken zijn er voor de arbeidsrelatie gemaakt over het geven van instructies, over leiding en toezicht en over de verantwoordelijkheid? Afspraken kunnen betrekking hebben op het werk zelf, maar ook op andere aspecten van de arbeidsrelatie. Bijvoorbeeld afspraken over het wel of niet mogen werken voor derden en over wie klachten behandelt.

Als de opdrachtnemer volledig vrij is om te bepalen wat hij doet en hoe hij zijn opdracht uitvoert, dan is er duidelijk geen sprake van werkgeversgezag. Dat gezag ontbreekt ook als de opdrachtgever alleen aanwijzingen en instructies mag geven over het resultaat of het doel van de opdracht. Want dan gaat het om een nadere bepaling van wat de opdrachtnemer moet doen. Belangrijk is dat de opdrachtgever geen zeggenschap heeft over hoe de opdrachtnemer zijn opdracht uitvoert.

De volgende voorbeeldbepalingen wijzen op het ontbreken van een gezagsverhouding en dragen dus bij aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:

• De opdrachtnemer is vrij om de concrete inhoud van het werk te bepalen en op zijn manier het werk uit te voeren.
• De opdrachtnemer voert de werkzaamheden die in de overeenkomst staan, geheel zelfstandig uit.
• De opdrachtgever mag geen leiding geven of toezicht houden op het werk van de opdrachtnemer.

De volgende voorbeeldbepalingen wijzen op een gezagsverhouding:

• De opdrachtnemer moet alle aanwijzingen en instructies van de opdrachtgever opvolgen.
• De opdrachtnemer moet werken volgens de richtlijnen van de opdrachtgever, bijvoorbeeld bedrijfsprotocollen.
• De opdrachtnemer moet doorlopend verantwoording afleggen aan de opdrachtgever. De opdrachtgever bespreekt het werk met de opdrachtnemer tijdens de looptijd van de overeenkomst.

Andere bepalingen die een rol spelen bij de beoordeling

Naast de 3 kenmerken van een echte dienstbetrekking kunnen ook andere bepalingen een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van een dienstbetrekking.

De volgende voorbeeldbepalingen kunnen bijdragen aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:

• De opdrachtnemer en de opdrachtgever zijn niet van plan een arbeidsovereenkomst volgens de wet aan te gaan en willen alleen een contract afsluiten op basis van de overeenkomst van opdracht volgens het Burgerlijk Wetboek.
• De opdrachtnemer behandelt zelf klachten van derden over zichzelf en zijn werk.
• De opdrachtnemer zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen en betaalt deze zelf.
• Als de opdrachtnemer de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet op tijd nakomt of als de uitgevoerde opdracht niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn de herstelkosten voor zijn rekening.
• In de overeenkomst hebben de opdrachtgever en opdrachtnemer bepaald wanneer de opdracht wordt afgerond en opgeleverd.
• De opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en de daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werk. De opdrachtnemer geeft de opdrachtgever het recht de resultaten van zijn werk eenmaal te gebruiken voor het doel waarvoor hij het werk heeft gedaan.
• De opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die de opdrachtgever heeft opgelopen tijdens de uitvoering van het werk. Deze schade kan zijn veroorzaakt door de opdrachtnemer of door derden die hij heeft ingeschakeld.

De volgende voorbeeldbepalingen kunnen bijdragen aan het oordeel ‘echte dienstbetrekking’:

• De opdrachtnemer mag niet werken voor andere opdrachtgevers.
• De opdrachtnemer mag tijdens de looptijd van de overeenkomst en de 2 jaar na afloop daarvan geen contact onderhouden met relaties van de opdrachtgever met als doel direct of indirect diensten aan hen te leveren.

Geen echte dienstbetrekking, misschien wel fictieve dienstbetrekking

Als er geen echte dienstbetrekking is, kan de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer soms nog wel een fictieve dienstbetrekking zijn. Fictieve dienstbetrekkingen zijn vaak afhankelijk van feitelijke omstandigheden en niet van afspraken in de overeenkomst. Daarom zijn ze niet altijd vooraf uit te sluiten. De overeenkomst biedt dan geen zekerheid: de opdrachtgever moet bij een fictieve dienstbetrekking loonheffingen inhouden en betalen.

De volgende arbeidsrelaties zijn onder voorwaarden fictieve dienstbetrekkingen:

• (partners van) aandeelhouders met een aanmerkelijk belang
• aannemers van werk en hun hulpen
• agenten en subagenten
• artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur
• bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)
• bestuurders van coöperaties met werknemerszelfbestuur
• bestuurders van beursgenoteerde bv’s
  Dit geldt alleen voor overeenkomsten tussen bestuurders en beursgenoteerde bv’s die zijn aangegaan vanaf 1 januari 2013.
• commissarissen
• gelijkgestelden (als niet-ondernemer met een bepaalde regelmaat een periode werken voor dezelfde opdrachtgever)
• leerlingen en stagiairs
• meewerkende kinderen
• pseudowerknemers (opting-in: kiezen voor een dienstbetrekking)
• sekswerkers die werken voor een exploitant
• thuiswerkers en hun hulpen
• topsporters met een A-status van NOC*NSF
• opdrachtnemers die werken door tussenkomst van een derde (intermediair)

Sinds 1 mei 2016 kunnen de opdrachtgever en de opdrachtnemer er samen voor kiezen om de fictieve dienstbetrekkingen voor thuiswerkers en gelijkgestelden niet op hun arbeidsrelatie van toepassing te laten zijn. Dat geldt ook voor bepaalde artiesten die optreden op basis van een overeenkomst van korte duur.

Wij kunnen ons voorstellen dat het bovenstaande bij u voldoende vragen oproept en het op voorhand niet altijd even duidelijk is wat u voor 1 mei a.s. geregeld moet hebben. Graag maken wij met u een afspraak om uw specifieke situatie onder de loep te nemen zodat u de juiste keuze kunt maken.