(Voorkom) kwalificatie onzakelijke lening

Tot voor kort werd veelal aangenomen dat een geldverstrekking ten behoeve van de belastingheffing als kapitaal dan wel als vreemd vermogen kwalificeert. Echter, de Hoge Raad introduceerde in 2008 een derde kwalificatie: de ‘onzakelijke lening’. Deze kwalificatie leidt ertoe dat het niet is toegestaan een verlies op een dergelijke lening ten laste van het fiscaal resultaat af te schrijven. Het is dus zaak om dat te voorkomen.

Een vennootschap kan gefinancierd worden met: a) kapitaal (eigen vermogen) of b) vreemd vermogen.

In beginsel wordt voor de belastingheffing de civielrechtelijke vorm gevolgd: een civielrechtelijke lening blijft ook fiscaalrechtelijk een lening. In sommige gevallen wordt echter dat wat civielrechtelijk een lening is, fiscaalrechtelijk (d.w.z. ten behoeve van de belastingheffing) gerekwalificeerd naar fiscaal kapitaal. Dit is mogelijk in geval van: een schijnlening, een bodemlozeputlening en een deelnemerschapslening. Kwalificatie als eigen of als vreemd vermogen is voor de belastingheffing van belang, omdat beloningen (dividend) en waardemutaties van fiscaal kapitaal de fiscale winst van de vennootschap in beginsel niet beïnvloeden. Voor vreemd vermogen geldt dat beloningen (rente) in beginsel aftrekbaar zijn en waardemutaties (bijvoorbeeld valutaresultaten) de fiscale winst beïnvloeden. De kwalificatie van kapitaal of vreemd vermogen is ook van belang voor de Vpb-heffing van de vermogensverstrekker. Kapitaalverstrekking kan onder de deelnemingsvrijstelling vallen (vrijgesteld). De lotgevallen van verstrekt vreemd vermogen (rente, waardemutaties) beïnvloeden (in beginsel) de fiscale winst. Tot 2008 werd veelal aangenomen dat een geldverstrekking t.b.v. de belastingheffing als kapitaal dan wel als vreemd vermogen kwalificeert. Echter, de Hoge Raad introduceerde in 2008 een derde kwalificatie: de zogenaamde ‘onzakelijke lening’. Bij een ‘onzakelijke lening’ lijkt het zo te zijn dat er fiscaal sprake is van een ‘lening’ (i.e. vreemd vermogen (en dus de rente in beginsel aftrekbaar is en belastbaar bij de crediteur). Echter, een eventueel afwaarderingsverlies op de lening, vanwege (gedeeltelijke) oninbaarheid, kan niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. De kernoverweging van de Hoge Raad voor een ‘onzakelijke lening’ is de volgende:
‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’

Het leerstuk van de ‘onzakelijke lening’ is ontwikkeld in een casus waarbij een dochtervennootschap een lening had verstrekt aan haar aandeelhouder maar in de jurisprudentie is ook de omgekeerde situatie aan de orde geweest: aandeelhouder verstrekt een lening aan dochtervennootschap. Kortom, indien door een gelieerde geldverstrekker een debiteurenrisico wordt gelopen, welk risico door een onafhankelijke derde niet zou zijn aanvaard, dan volgt daaruit dat de lening op grond van aandeelhoudersmotieven (ook ingeval van gelieerdheid) is verstrekt. Als in een dergelijk geval de lening oninbaar blijkt te zijn, dan is het niet toegestaan deze lening ten laste van het fiscale resultaat af te waarderen. Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat onder andere de navolgende elementen een belangrijke rol spelen bij de constatering dat sprake is van een ‘onzakelijke lening’: de leningsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd; er is niets bepaald over de aflossingsverplichtingen; er zijn geen zekerheden verstrekt; er wordt geen rente berekend dan wel de rente is (te) laag.

Voorkom kwalificatie ‘onzakelijke lening’

Of er sprake is van een onzakelijke lening is een feitelijke vraag; i.e. zou een onafhankelijke derde ook bereid zijn geweest om het betreffende debiteurenrisico te dragen? De Hoge Raad lijkt aan te geven dat in relatie tot een onafhankelijke derde in ieder geval de volgende elementen vastgelegd zouden moeten worden: de leningsovereenkomst, de hoogte van de rente die zakelijk dient te zijn, de aflossingswijze van de lening, de verstrekte zekerheden (een belangrijk element, omdat er in de jurisprudentie vaak overwogen wordt dat een willekeurige derde zekerheden zou bedingen), de rente wordt daadwerkelijk betaald en niet bijgeschreven of geboekt in rekening-courant.

Opmerking daarbij: dit is mijns inziens minder een minder probleem bij een echte rekening-courant waarbij de plussen de minnen met een zekere regelmaat afwisselen en zeker als er sprake is van een afwisselende debet- en creditstand.

Een goede vastlegging en uitvoering van deze elementen lijkt te helpen de feitelijke vraag met ‘nee’ te beantwoorden; i.e. er is geen sprake van een onzakelijke lening.

Accountancynieuws